Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Fatih Uşan, işverenin aşı yaptırmayan çalışanını tazminatını vererek işten çıkarabileceğini belirtti.
Prof. Dr. Fatih Uşan, işçinin sağlık hakkının kişisel olduğunu, bunun ‘özel alan‘ anlamına geldiğini belirterek sözlerini şöyle sürdürdü: “Dolayısıyla bu konu korunmaya muhtaçtır. Diğer taraftan işverenin teşebbüs ve çalıştırma özgürlüğü var. Ve çalışma hayatı esnasında hem diğer işçilerini hem de müşterilerini koruma yükümlülüğü var. Burada iki özgürlüğün ve iki hakkın çatıştığını, çarpıştığını söylemek doğru olsa gerek diye düşünüyorum.”
Uşan, bir fabrika ortamında, yakın bir çalışma ilişkisi söz konusuysa işverenin, işçisini aşıya zorlamasını yerinde bulduğunu ifade ederek şu bilgileri verdi: “Hukukumuzda iki tür fesih söz konusu var. Bir tanesi haklı nedenle, diğeri geçerli nedenle fesih. İşveren ‘Ben iş sağlığı güvenliği tedbirlerini almak zorundayım, hem işçi olarak sizin sağlığınıza ilişkin hem de müşterileri sağlık açısından korumak zorundayım’ der. Siz dışarıdan bir hastalık getirip bunu bulaştırabilirsiniz. Bu duruma doğrudan doğruya ‘haklı fesih‘ sebebi demek çok doğru olmayabilir ama ‘geçerli fesih‘ nedeni oluşturur. Yani işveren tazminatlarını ödeyip işten çıkarma hakkını kullanabilir.”
Öncelikle, okuyucuların aşı karşıtı olduğum gibi bir fikre kapılmamaları için 2 doz aşımı da yaptırdığımı buraya not düşmek isterim. Bu benim kişisel tercihim olup kimseyi bağlamayacağı gibi, kişisel tercihlerimiz bilimsel ve hukuki gerçeklik ve vakıaları da değiştirmez. Aksi tutum, bilimsellikten ve hukuktan uzak popülist bir söylemden öteye gitmez.
Görüşümü yazmadan ikinci olarak belirtmek isterim ki, her ne kadar akla "zaten tazminatını veriyor, işveren işçiyi yasal haklarını verip istediği zaman çıkartabilir" şeklinde yorumlar gelse de, aşı olmadığı için işten çıkartmanın geçerli bir fesih nedeni olduğu kabul edilirse işçi diğer şartları olsa bile işe iade davası açamayacaktır.
Bu nedenle işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılmasının geçerli bir fesih sebebi sayılıp sayılamayacağı konusu önemlidir.
O zaman mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılmasının geçerli bir fesih nedeni sayılıp sayılamayacağı sorusunun cevabı için, covit-19 aşısının zorunlu kılınıp kılınamayacağına kısaca bakalım. Zira işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılması fiili olarak zorunlu aşı uygulamasını oluşturacaktır.
Anayasamızın 17. maddesinde, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altındaki düzenlemeye göre; " Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz."
Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere kişinin rızası olmadan vücut bütünlüğüne müdahale etmek için sadece tıbbi zorunluluklar yeterli olmayıp, bu konuda yasal düzenlemenin de varlığı gerekmektedir.
Yine anayasamızın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığı altındaki düzenlemesi şu şekildedir. "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak KANUNLA sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ÖLÇÜLÜLÜK ilkesine aykırı olamaz."
AİHS 8. maddesinde ise, hakların sınırlandırılmasının YASAYLA öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceği düzenlenmiştir.
Anayasa mahkememizin bir çok kararında değinildiği üzere, devletin, yetkisi altındaki tüm bireylerin yaşam hakkını ve sağlığını, kişinin kendisinden veya diğer bireylerden gelecek tehlikelere karşı koruma noktasında, pozitif koruma yükümlülüğü vardır.
Bu veriler ışığında değerlendirme yaparsak;
Zorunlu aşılama noktasında ileri sürülen meşru sebep olarak toplum sağlığının korunması gösterilmektedir. Ancak aşı noktasında bu zorunluluğun getirilmesi için;
1. Tıbbi zorunluluk olması gerekir. Covid-19 açısından uzmanların genel görüşünün hastalığın tıbbi müdahale gerektirdiği yönündeki görüşleri karşısında tıbbi zorunluluk şartının gerçekleştiği söylenebilir. 2. Ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bu ilkeyi, devletin yapacağı müdahale ile korunan kamu yararı ve bireyin kısıtlanan hakları arasında adil bir dengenin kurulması olarak tanımlayabiliriz. Ölçülülük ilkesinin sağlanabilmesi anlamında bu ilkenin 3 kriter ile test edilmesi gerekir.
Tüm bu açıklamalar ışığında;
Herkese sağlıklı günler dilerim.