Hukuk profesörü: "İşveren aşı yaptırmayan çalışanını tazminatını verip işten çıkarabilir" dedi. Siz ne düşünüyorsunuz?

Öncelikle, okuyucuların aşı karşıtı olduğum gibi bir fikre kapılmamaları için 2 doz aşımı da yaptırdığımı buraya not düşmek isterim. Bu benim kişisel tercihim olup kimseyi bağlamayacağı gibi, kişisel tercihlerimiz bilimsel ve hukuki gerçeklik ve vakıaları da değiştirmez. Aksi tutum, bilimsellikten ve hukuktan uzak popülist bir söylemden öteye gitmez.

Görüşümü yazmadan ikinci olarak belirtmek isterim ki, her ne kadar akla "zaten tazminatını veriyor, işveren işçiyi yasal haklarını verip istediği zaman çıkartabilir" şeklinde yorumlar gelse de, aşı olmadığı için işten çıkartmanın geçerli bir fesih nedeni olduğu kabul edilirse işçi diğer şartları olsa bile işe iade davası açamayacaktır.

Bu nedenle işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılmasının geçerli bir fesih sebebi sayılıp sayılamayacağı konusu önemlidir.

O zaman mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılmasının geçerli bir fesih nedeni sayılıp sayılamayacağı sorusunun cevabı için, covit-19 aşısının zorunlu kılınıp kılınamayacağına kısaca bakalım. Zira işçinin aşı yaptırmadığı için işten çıkartılması fiili olarak zorunlu aşı uygulamasını oluşturacaktır.

Anayasamızın 17. maddesinde, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altındaki düzenlemeye göre; " Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz."

Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere kişinin rızası olmadan vücut bütünlüğüne müdahale etmek için sadece tıbbi zorunluluklar yeterli olmayıp, bu konuda yasal düzenlemenin de varlığı gerekmektedir.

Yine anayasamızın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığı altındaki düzenlemesi şu şekildedir. "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak KANUNLA sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ÖLÇÜLÜLÜK ilkesine aykırı olamaz."

AİHS 8. maddesinde ise, hakların sınırlandırılmasının YASAYLA öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceği düzenlenmiştir.

Anayasa mahkememizin bir çok kararında değinildiği üzere, devletin, yetkisi altındaki tüm bireylerin yaşam hakkını ve sağlığını, kişinin kendisinden veya diğer bireylerden gelecek tehlikelere karşı koruma noktasında, pozitif koruma yükümlülüğü vardır.

Bu veriler ışığında değerlendirme yaparsak;

Zorunlu aşılama noktasında ileri sürülen meşru sebep olarak toplum sağlığının korunması gösterilmektedir. Ancak aşı noktasında bu zorunluluğun getirilmesi için;

1. Tıbbi zorunluluk olması gerekir. Covid-19 açısından uzmanların genel görüşünün hastalığın tıbbi müdahale gerektirdiği yönündeki görüşleri karşısında tıbbi zorunluluk şartının gerçekleştiği söylenebilir. 2. Ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bu ilkeyi, devletin yapacağı müdahale ile korunan kamu yararı ve bireyin kısıtlanan hakları arasında adil bir dengenin kurulması olarak tanımlayabiliriz. Ölçülülük ilkesinin sağlanabilmesi anlamında bu ilkenin 3 kriter ile test edilmesi gerekir.

• Elverişlilik; Bugün itibari ile covit-19 aşılarının büyük oranda hastalığa karşı koruma sağladığına dair uzmanların büyük çoğunluğunun görüş belirtmesi karşısında hastalıkla mücadele konusunda aşının, elverişlilik şartını karşıladığı söylenebilir.
• Zorunluluk; Yine bugün itibari ile aşı dışında alternatif bir tedavinin bilimsel olarak genel kabul görmemesi karşısında zorunluluk şartının da gerçekleştiği söylenebilir.
• Orantılılık; Elverişlilik ve zorunluluk şartları gerçekleşse bile aşı uygulanacak kişi açısından, aşının kişinin hayatı ve sağlığı üzerinde bir tehlike yaratmaması gerekmektedir. Bu şart açısından, haddi aşıp, tıp bilimi açısından söz söylemeden, halihazırda aşı uygulaması esnasında alınan onam belgelerine bakarsak, orantılılık ilkesi açısından sağlık ve hayati tehlike açısından bir taahhütte bulunulamadığını gerçeği karşısında bu şartın hukuken gerçekleşmediği kanaatindeyim. (Bu konuda elbette son söz tıp alanında çalışan bilim insanlarınındır)
• Tüm bu şartlar gerçekleşse dahi gerek ulusal mevzuatımız ve gerekse AİHS 8. maddede yer alan düzenlemeler karşısında söz konusu zorunlu aşı uygulamasından bahsedebilmek için konunun kanunla düzenlenmiş olması gerekmektedir. Halihazırda zorunlu aşılar noktasında referans alınan umumi hıfzıssıhha kanununda yer alan hükümlerle Covit-19 aşısının zorunlu kılınması mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında;

• Öncelikle, genel anlamda zorunlu aşı uygulamasının, mevcut düzenlemeler ışığında, yukarıdaki şartları taşıyan bir yasal düzenleme olmadığından bugün için mümkün olmadığını.
• Aşı olmayan işçinin, yasal hakları verilerek de olsa işten çıkartılmasının geçerli bir fesih sebebi sayılmasının, yukarıda yazılı şartlar gerçekleşmeden kanunla dahi zorunlu kılınamayan zorunlu aşı uygulamasının, yorum yolu ile ve işverenin inisiyatifi ile mümkün kılınması anlamına geleceğinden hukuken mümkün olmadığını. Böyle bir yorumun Anayasanın 17,13. maddelerine ve AİHS 8. maddeye aykırı olacağını söyleyebiliriz.

Herkese sağlıklı günler dilerim.